جعبه کمک‌های اولیه حقوقی سوفیانیوز؛ قسمت هفدهم | «حضانت فرزند» در حقوق ایران بعد از طلاق برعهده کیست؟

به گزارش سرویس علم و فناوری پایگاه خبری سوفیانیوز، حضانت از نظر لغوی واژه‌ای عربی و از ریشه «حضن» به معنای در آغوش گرفتن و پرورش کودک آمده است. واژه حضانت به عنوان یک اصطلاح حقوقی به معنای نگهداری و حفظ جسم و جان کودک و نیز تعلیم و پرورش روحی و معنوی او می‌باشد.

مبحث حضانت و احکام قانونی آن در برخی از قوانین از جمله قانون مدنی، قانون حمایت خانواده و… مورد بحث قرار گرفته است. مطابق ماده 1168 قانون مدنی حضانت در عین اینکه حق پدر و مادر کودک است، تکلیف آن‌ها نیز می‌باشد. از همین رو و با توجه به اینکه حضانت تکلیفی قانونی بر عهده مادر و پدر کودک است، توافقاتی که خلاف این تکلیف باشند، از درجه اعتبار ساقط بوده و حتی انتقال و اسقاط این تکلیف هم باطل می‌باشد. هر چند مطابق یکی از نظریات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه در سال 1393 اینکه پدر و مادر با توافق و رضایت خود، حضانت را به یکدیگر انتقال دهند، خالی از اشکال است.

در هر حال مادامی که هر یک از پدر یا مادر یا هردوی آن‌ها حضانت فرزند خویش را بر عهده دارند، مکلف به انجام وظایف خود بوده و مسئول اعمال کودک نیز خواهند بود و مطابق ماده 1178 قانون مدنی پدر و مادر مکلفند که در حدود توانایی خود به تربیت کودکان خویش اقدام نموده و نسبت به آن استنکاف نورزند.

از آنجایی که حضانت یک تکلیف است، در صورتیکه هر یک از پدر یا مادر یا هردوی آن‌ها از عمل به تکالیف خود و نگهداری از کودک شانه خالی کنند، مطابق ماده 1172 قانون مدنی دادگاه می‌تواند با تقاضای یکی از اشخاص زیر، پدر یا مادری را که حضانت به عهده اوست اما از انجام تکلیف خود سر باز می‌زند، ملزم به انجام وظیفه نماید:

• پدر یا مادری که از کودک نگهداری و حضانت می‌نماید، درحالیکه طرف مقابل از انجام این وظیفه شانه خالی می‌کند،

• قیم کودک،

• یکی از نزدیکان کودک،

• دادستان (مدعی العموم).

در مواردی نیز که الزام پدر یا مادر ممکن نباشد، برای مثال در جاییکه پدر یا مادر طفل از کشور خارج شده و دیگر قصد بازگشت ندارد، حضانت به خرج پدر تأمین شده و در جاییکه پدر طفل در قید حیات نباشد، به هزینه مادر او تأمین خواهد شد.

• اولویت حضانت

مطابق قانون در یک سری از موارد یکی از مادر یا پدر در خصوص حضانت فرزند یا فرزندانشان نسبت به دیگری اولویت پیدا می‌کنند و در عین حال حق حضانت از طرف دیگر نیز سلب نمی‌گردد.

این موارد در ماده 1169 قانون مدنی و با توجه به سن و جنسیت کودک ذکر شده‌اند: مطابق این ماده در صورتی که کودک، پسر و زیر 2 سال باشد، اولویت حضانت و نگهداری از او تا 25 سالگی با مادر است. اما اگر کودک دختر باشد، مادر تا زمانیکه او به سن 7 سالگی برسد، نسبت به پدر در اولویت حضانت خواهد بود. از سوی دیگر پدر در خصوص کودک پسر پس از 2 سالگی و کودک دختر پس از 7 سالگی، نسبت به مادر در نگهداری و حضانت کودک دارای اولویت می‌باشد.

اما می‌بایست به این نکته توجه داشته باشید که مسئله اولویت حضانت تنها تا زمان رسیدن کودک به سن بلوغ شرعی موضوعیت خواهد داشت و زمانی که دختر به 9 سالگی و پسر به 15 سالگی برسد، دیگر اولویت حضانت پدر یا مادر به طور کل منتفی می‌گردد و مسئله حق انتخاب فرزند به میان می‌آید که در بخشی دیگر از این مقاله به آن پرداخته‌ایم.

مطابق مفاد قانون مدنی و با توجه به ماده 41 قانون حمایت خانواده، از آنجایی که مانعی قانونی برای توافق والدین برای حضانت فرزند وجود ندارد، مادر و پدر همواره می‌توانند با توافق با یکدیگر در خصوص حضانت و نگهداری از فرزند یا فرزندانشان، ملاقات فرزند با پدر یا مادری که تحت حضانت او نیست و… تصمیمات مقتضی را اتخاذ نمایند.

حال اگر پدر و مادر در فرآیند طلاق و رسیدگی دادگاه خانواده به این امر باشند، قاضی دادگاه طبیعتاً از توافقات میان آن دو در خصوص مسائل گوناگون از جمله نگهداری و حضانت کودک مطلع می‌گردد. مطابق ماده 41 قانون حمایت خانواده اگر قاضی تشخیص دهد که توافقات صورت گرفته میان مادر و پدر در خصوص حضانت، نگهداری، ملاقات کودک با اشخاص ذی نفع و سایر موارد برخلاف مصلحت کودک است، می‌تواند حضانت را به دیگری واگذار یا یا نسبت به تعیین ناظر با پیش بینی حد و حدود نظارت او، اقدام نماید.

• حضانت پس از فوت مادر یا پدر

مطابق ماده 1171 قانون مدنی، پس از فوت پدر یا مادر کودک، حضانت او با آن که زنده است خواهد بود. حتی اگر پدر کودک فوت شده و پیش از فوت خود شخصی را وصی خود در حضانت از فرزند معین نموده باشد. پس حتی اگر پدر در زمان حیات خود برای بعد از فوت خویش شخصی غیر از مادر کودک را به عنوان وصی خود برای نگهداری از فرزندش تعیین کند، پس از فوتش حضانت همچنان با مادر کودک خواهد بود.

• ولایت قهری پدر و پدربزرگ

مطابق فقه امامیه و ماده 1180 و 1181 قانون مدنی، کودک تحت ولایت قهری پدر و جد پدری یعنی پدربزرگ می‌باشد و مادر ولی فرزند خویش محسوب نمی‌گردد. در عین حال که مادر ولی فرزند خود نیست، ولایت پدر و پدربزرگ پدری کودک، امری اسقاط ناپذیر و غیرقابل زوال است. مطابق قانون مدنی ولی وظیفه سرپرستی مولی علیه (در اینجا، کودک) را در امور مالی و غیرمالی بر عهده دارد. حال پرسشی مطرح است که در ادامه به آن می‌پردازیم:

در صورت فوت پدر، حق حضانت با مادر کودک است یا پدربزرگ او؟

پیش از تصویب قانون حمایت خانواده مصوب 1392 به دلیل ضعف و خلاءهای قانونی در مقررات ایران، در موارد متعددی پس از فوت پدر یک کودک، پدربزرگ او از حق حضانت مادر ممانعت به عمل می‌آورد و به استناد ولایت خویش بر کودک به عنوان پدربزرگ پدری او، مدعی اولویت در حضانت نسبت به مادر طفل می‌شد و حتی در مواردی به حکم دادگاه می‌توانست مانع از نگهداری و تربیت کودک توسط مادر خود شود. اما با تصویب این قانون، قانونگذار با صراحت کلام خود، حق حضانت مادر پس از فوت پدر کودک را تضمین نمود. مطابق ماده 43 قانون حمایت خانواده اصل بر این است که حضانت فرزند یا فرزندانی که پدرشان فوت شده، با مادر آن‌هاست. مگر اینکه با تقاضای ولی قهری (پدربزرگ پدری) یا دادستان و به تشخیص دادگاه، اعطای حضانت به مادر خلاف مصحلت کودک باشد.

بنابراین مطابق آخرین قوانین و مقررات ایران، پس از فوت پدر کودک، پدربزرگ پدری او نمی‌تواند بدون ارائه مستندات کافی به دادگاه، مادر کودک را از حضانت او محروم نماید. علاوه بر ارائه مستندات و ادله کافی، قاضی رسیدگی کننده به پرونده نیز می‌بایست برخلاف مصلحت کودک بودن را تشخیص دهد.

• حضانت پس از فوت پدر و نیز مادر

در صورتیکه هم پدر و هم مادر کودک فوت کرده باشند، حضانت او با ولی قهری یعنی جد پدری یا همان پدربزرگ خواهد بود. اگر پدربزرگ پدری کودک نیز در قید حیات نباشد، مطابق ماده 1188 قانون مدنی حضانت کودک با کسی خواهد بود که توسط پدر یا پدربزرگ پدری کودک به عنوان وصی انتخاب شده باشد. اگر هم چنین شخصی تعیین نشده باشد، مطابق ماده 1235 قانون مدنی دادگاه صالح قیم کودک را تعیین خواهد نمود.

• ملاقات فرزند در طول حضانت طرف مقابل

با توجه به ماده 1174 قانون مدنی و از آنجایی که پدر و مادر هر دو حق حضانت فرزند خویش را دارند، در صورتیکه با وقوع طلاق یا عدم سکونت مادر و پدر فرزند در یک محل (به هر دلیلی و نه لزوماً با وقوع طلاق)، به حکم دادگاه یکی از پدر یا مادر حضانت فرزند را به دست آورد، پدر یا مادری که فرزند را تحت حضانت خود ندارد، همواره از حق ملاقات با فرزند برخوردار خواهد بود.

در این خصوص پدر و مادر می‌توانند شخصاً و بدون نیاز به مراجعه به دادگاه نسبت به تعیین زمان و مکان ملاقات فرزند با مادر یا پدری که حضانت او را بر عهده ندارد، توافق نموده و آن را اجرا کنند. در صورتیکه مادر و پدر کودک در این خصوص به توافق نرسند یا پس از توافق، دچار اختلاف شوند، دادگاه صالح به این مسئله رسیدگی خواهد کرد.

علاوه بر این مقرره قانونی، مطابق ماده 41 قانون حمایت خانواده اگر پدر و مادر در خصوص مسائل و امور مربوط به کودک از جمله ملاقات او با پدر یا مادر توافق نمایند، در صورتیکه دادگاه تشخیص دهد این توافق بر خلاف مصلحت کودک است یا متوجه شود که شخصی که حضانت کودک را بر عهده دارد، مانع ملاقات او با والد دیگرش یا اشخاص ذی حق دیگر می‌شود می‌تواند حضانت کودک را به شخصی دیگر واگذار کرده یا نسبت به تعیین و نصب یک ناظر برای نظارت بر حضانت فرزند، با پیش بینی حدود نظارت و با رعایت مصلحت کودک، اقدام نماید.

بنابراین پدر یا مادری که حضانت کودک را بر عهده دارد نمی‌تواند مانع از آن شود که والد دیگر کودک با او ملاقات داشته باشد و در صورت ممانعت از ملاقات، با برخوردهای قضایی مربوطه مواجه خواهد شد.

• سلب حضانت

از آنجایی که حضانت، علاوه بر اینکه تکلیف پدر و مادر است، حق قانونی آن‌ها نیز محسوب می‌گردد، به جز در مواردی که به موجب قانون مقرر شده‌اند، نمی‌توان پدر و مادر طفل را از این حق محروم ساخت (ماده 1175 قانون مدنی) و در صورتیکه از اعمال این حق ممانعتی به عمل آید، پدر و مادر کودک می‌توانند اجرای حق خود را از دادگاه درخواست نمایند.

با این وجود که حضانت حق هر پدر و مادری می‌باشد، بنا بر رعایت مصلحت کودک و با توجه به اینکه کودکان به علت سن کم و وابستگی به اطرافیان، نیاز به مراقبت و توجه فراوان دارند، در مواردی خاص و به موجب قانون، دادگاه می‌تواند از پدر یا مادر یا هردو حق حضانت را سلب نماید. این موارد عبارتند از:

• در معرض خطر بودن سلامت جسمانی یا تربیت اخلاقی کودک به علت عدم مواظبت از کودک یا انحطاط اخلاقی والدین

مطابق ماده 1173 قانون مدنی در مواردی که در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که کودک تحت حضانت اوست، سلامت جسمانی یا تربیت اخلاقی کودک در معرض خطر باشد، دادگاه می‌تواند به تقاضای نزدیکان کودک یا قیم او یا رئیس حوزه قضایی تصمیم مقتضی برای حضانت کودک را اتخاذ نماید.

علاوه بر این، قانونگذار در سال 1376 با اصلاح و بازبینی این ماده، چند مصداق و مثال به عنوان معیار و ملاکی برای دادگاه‌ها در خصوص این موارد، به متن این ماده اضافه نمود. این موارد عبارتند از:

• اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار

• شهرت داشتن به فساد اخلاقی و فحشاء

• ابتلاء به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی

• سوءاستفاده از کودک یا اجبار او به ورود به مشاغل ضداخلاقی مثل تکدی‌گری، فساد و فحشاء، قاچاق.

• تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف

از آنجایی که قانونگذار در این ماده صراحتاً موارد فوق را به عنوان مصادیق ماده مطرح نموده است، موارد در معرض خطر قرار گرفتن سلامت جسمانی و اخلاقی کودک محدود به این موارد نبوده و به تشخیص قاضی می‌تواند مواردی غیر از این مصادیق نیز موجب سلب حضانت از والدین شود.

• ابتلای مادر به جنون

با توجه به ماده 1170 قانون مدنی که در نسخه اولیه این قانون بوده و مورد اصلاح و بازبینی قرار نگرفته است، اگر مادر کودک که کودک تحت حضانت اوست، مبتلا به جنون شود تا زمان برطرف شدن کامل جنون، حق حضانت کودک با پدر خواهد بود. شایسته بود اگر قانونگذار با اصلاح و بازبینی ماده 1173 به اصلاح این ماده نیز می‌پرداخت.

در حال حاضر و با توجه به ماده 1173 قانون مدنی (اصلاحی 1376) ابتلای پدر به جنون نیز همانند مادر، موجب سلب حضانت از وی می‌گردد و در این موضوع نبایست تفاوت و تبعیضی میان مادر و پدر قائل شد.

• ازدواج مجدد مادر

مطابق ماده 1173 در صورتیکه مادری که حضانت طفل را به عهده دارد مجدداً ازدواج کند، آن هم در حالیکه پدر کودک در قید حیات است، حق تقدم خود در حضانت را از دست خواهد داد. برای مثال تصور کنید زن و شوهری در حالیکه یک دختر سه ساله دارند از همدیگر طلاق می‌گیرند. در اینجا چون کودک دختر است و زیر 7 سال سن دارد، اولویت حضانت او با مادر است. حال اگر تا پیش از رسیدن این کودک به 7 سالگی مادرش ازدواج مجدد کند، این اولویت حضانت از مادر سلب می‌گردد.

اما در صورتیکه پدر کودک فوت کند و پس از آن مادر کودک اقدام به ازدواج مجدد نماید، با توجه به ماده 43 قانون حمایت خانواده نمی‌توان به صرف ازدواج مجدد، حق حضانت را از مادر سلب نمود.

حق انتخاب فرزند

پس از اینکه کودک به سن بلوغ شرعی می‌رسد (دختران 9 سالگی و پسران 15 سالگی) دیگر دادگاه یا سن او، تعیین کننده اینکه حضانت با کدام یک از پدر یا مادر وی خواهد بود، نمی‌باشد. بلکه فرزندِ به سن بلوغ رسیده، خود می‌تواند انتخاب کند که ترجیح می‌دهد تا رسیدن به سن قانونی نزد کدام یک از مادر یا پدر خود زندگی کند.

ضمانت های اجرایی امر حضانت

علاوه بر موارد سلب حضانت و مندرجات ماده 41 قانون حمایت خانواده که نوعی ضمانت اجرا در امر حضانت فرزند می‌باشد، ماده 40 این قانون ضمانت اجرای شدید، اصلی و عام این مسئله را بیان نموده است. درحالیکه ضمانت اجرای مندرج در ماده 41 و سایر مواد مربوط به سلب حضانت از والد تنها مربوط به شخصی می‌باشد که حضانت فرزند را به عهده دارد، ضمانت اجرای ماده 40 فارغ از اینکه شخص یا اشخاص حضانت کودک را برعهده دارند یا خیر، وضع شده است.

مطابق ماده 40 قانون حمایت از خانواده هر کس از اجرای حکم دادگاه در مورد حضانت طفل استنکاف یا خودداری نماید یا مانع از اجرای حکم شود یا از بازگرداندن کودک به شخصی که حضانت قانونی با اوست، خودداری نماید، با درخواست شخص ذی نفع و به دستور دادگاه تا زمان اجرای حکم بازداشت می‌شود. بنابراین مشخص است که در امر حضانت قانونگذار سعی نموده با تعیین ضمانت های اجرایی گوناگون و اشاره به لزوم رعایت مصلحت و غبطه کودک (ماده 45 قانون حمایت خانواده)، حتی الامکان مانع پایمال یا خدشه دار شدن حقوق کودکان شود.